专家点评 | 企业商业秘密管理实务

作者：贺晓博  曹衣晖

随着市场竞争的日益激烈，企业之间实力的差异已不仅局限于其所拥有的物质资本，商业秘密作为企业的无形财产日益成为企业在市场竞争中不容忽视的一大武器。但是，部分企业对商业秘密的保护、管理及纠纷解决比较陌生，实践中其拥有的商业秘密易受到侵犯继而引发诉讼等争议的产生。因此，了解并有效管理商业秘密是企业知识产权战略中的重要一环。

 商业秘密

一定义及构成要件

1993年《反不正当竞争法》（以下简称“旧法”）第10条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》（以下简称“新法”）于2017年11月4日修订通过，自2018年1月1日起施行。新法第9条对商业秘密定义的文字表述作出了一定修改。即商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。上述修改只是涉及文字表述的变化并不涉及到构成要件等实质性变化。根据该定义，商业秘密包括经营信息和技术信息。根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称“若干规定”）第3条，经营信息和技术信息主要包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

但是，并非所有的经营、技术信息皆能成为商业秘密。根据上述规定，企业的经营、技术信息如作为商业秘密受到法律保护，需要符合一定的条件：

1秘密性

秘密性，即非公知性，商业秘密须为公众所不能知悉、市场所不能获得的信息，因此秘密性是商业秘密构成要件中最重要的因素。我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条对于秘密性认定标准作出了具体的规定，例如已经公开的常识或行业惯例，或在报告会或合同中已经披露的信息，以及可以轻易通过产品监测和复制得出的信息均不具有秘密性。

需要特别注意的是客户名单的秘密性问题。事实上，客户名单以及客户信息在法院实际裁判过程中较难被认定为商业秘密，这源于商业秘密必须具有秘密性的要求：企业如果主张这部分客户的名单与信息为商业秘密，就要证明其与公知信息有所区别。例如，企业付出劳动和金钱所形成的客户名单可以反映客户特殊的购买喜好、结算方式、价格底线等信息，这些信息是企业与客户长期沟通积累得到的，而并非直接从市场了解获得，故与公知信息存在明显区别。

2价值性

所谓商业秘密的价值性，是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在的经济价值，其最本质的特征是所有人因掌握该商业秘密而具备竞争优势。从本质上看，旧法中的“能为权利人带来经济利益”与“实用性”均体现了价值性，两者可以归结为一个要件，“实用性”不是商业秘密独立的构成要件，新法将“实用性”删除，更加侧重“价值性”。

3保密性

保密性是商业秘密区别于其他权利的根本特点，其意味着企业主观上将这部分信息作为商业秘密进行保护，客观上采取与商业秘密价值等同的保护措施，保护措施在实践中包括限定知悉范围或限定知悉人员资格等。

上述商业秘密的三项构成要件中，财产性要件较容易满足，而秘密性与保密性要件构成难度较高。

二范围及载体

第一，关于商业秘密的范围，企业在主张部分信息构成商业秘密时，不仅需要指出宽泛的保护范围，还需要进一步明确具体的保护范围。例如一家企业要保护塑料型材的生产工艺，此时如果主张整个塑料型材的生产流程为商业秘密是不可行的，企业必须明确具体的保护范围，如生产模具的尺寸、冷却的独特方式等。法律所保护的并非生产工艺所涉及到的所有技术信息，而是一个明确的商业秘密范围。

第二，关于商业秘密的载体，商业秘密性质上是一种信息，最初产生于人们的思想中，只有当其以有形的载体表现于外在时，这种权利才能得到保护。但商业秘密绝不等同于其载体，商业秘密的载体种类繁多，包括文字、图纸、说明书及电子资料等，这意味着企业保护的商业秘密对象应是信息而不仅限于其载体。

三商业秘密保护的特点

第一，商业秘密保护具有一定的优点。例如受保护的时间和地域不受限制等。如可口可乐的生产配方至今仍作为商业秘密被保护，并且此状态将可能持续至未来，为企业继续赢得竞争优势。另外，商业秘密的保护使得企业降低秘密信息进行公开的风险，因此企业无需担心因此而丧失其竞争优势。

第二，商业秘密保护也具有一定的缺点。商业秘密并非法律特别规定的权利，与专利权、商标权等权利存在区别，法律保护商业秘密实质上是出于对企业权益的维护，其保护稳定性不如专利权、商标权等权利的保护，并且依赖于企业采取的保密措施。这意味着，如果企业本身没有对秘密信息采取保密措施，那么丧失该商业秘密的可能性就相当之高。另外与专利相区别，企业不能限制其他企业开发出相同商业秘密并进行使用，只要此秘密信息是对方独立开发完成的，对方就有权使用。

侵犯商业秘密的行为

相较于旧法的规定，新法对侵犯商业秘密的表现形式从文字表述上作出了一定的修改，但并不涉及到实质性变化，根据新法第9条第1款、第2款的规定，构成侵犯商业秘密的行为主要有四种。

第一，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密；

第二，披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；

第三，违反约定或者保密要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密；

第四，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密（第9条第2款）。针对第四种情形，暗含了“企业职工”可以作为侵犯商业秘密的主体身份和可责性。

上述侵犯商业秘密的情形在实务中出现较多的是第二、第三及第四种情形。

商业秘密的流失渠道包括但不限于：

第一，企业专业人才及员工流动，违背保密协议或竞业禁止条款，使用或披露其掌握的商业秘密；

第二，企业在对外授权加工、生产等环节中，相对方不遵守相关合同的保密约定泄露商业秘密；

第三，有关人员访问时，企业没有采取保密措施致使商业秘密泄露；

第四，企业发表论文、专著或进行学术交流时被他人窃取；第五，商业间谍直接、间接盗取。

企业发现侵犯商业秘密行为后，在维权过程中需要注意以下几个方面：

第一，企业必须举证证明涉嫌被侵犯的秘密信息满足商业秘密的构成要件，包括商业秘密的秘密性、其存在的商业价值、已采取的保护措施以及具体的保护范围。

第二，企业需证明涉嫌侵权一方使用的秘密信息与自身的商业秘密相同或实质性相似。

第三，企业需要证明涉嫌侵权方获取商业秘密手段的非法性。由于商业秘密本身的隐蔽性，第三项证明条件往往是企业最难达成的，因此法院在实务中采取了折中的处理方式：即企业只需证明对方有机会接触到所涉及的商业秘密，如员工在该企业离职后又被涉嫌侵权方聘用，此种情况即可认定为有机会接触。如果企业能够证明接触的可能性，举证责任则发生转移，此时涉嫌侵权方需要证明其所使用的信息并非使用该企业的商业秘密，而是通过自主研发或公开渠道等方式获得，如不能证明，则可能面临侵犯他人商业秘密的风险。

商业秘密的保护

（一）企业的组织架构

企业如要建立有效的商业秘密管理制度，可以考虑构建一定的组织架构。如果企业对于商业秘密保护有较高的需求，则可以考虑设立知识产权部门或专门负责管理商业秘密的部门；如果企业没有特别的需求，则可以委任负责人管理商业秘密，但该责任人最好是担任总经理或以上职位的人员。

（二）商业秘密内容的保护

关于商业秘密管理中需保护的内容，需要注意以下方面：第一，企业需划定明确的商业秘密保护的范围；第二，企业对访客需采取一定措施进行管理，事先向访客告知其访问的地域范围与行为规范；第三，企业需注重员工管理，与员工签订保密协议，对相关员工进行商业秘密保护的培训；第四，对商业秘密进行登记实施分类管理，如绝密、机密或秘密等；第五，建立商业秘密的预警机制，对于遭遇侵犯商业秘密行为有预先的应对策略，包括控制被侵犯信息继续传播及采取保全证据等。

（三）律师的作用

律师作为企业管理商业秘密的重要力量，对内可以帮助企业建立商业秘密的内部管理体系、协助客户建立切实有效的保密制度、指导客户划定商业秘密范围、指导客户对员工进行培训、管理以及帮助客户完成专有技术的审查；对外可以帮助企业签订技术秘密保护协议以及参与诉讼帮助企业维权。

由于商业秘密的价值在企业的经营活动中日益凸显，信息的竞争势必成为市场竞争的一大焦点。企业只有制定完善、有效的商业秘密管理制度，才能在激烈的市场竞争中立于不败之地，而这无疑需要企业内部与外部多方的共同努力。

LCOUNCIL与华诚律师事务所第一届企业反不正当竞争及品牌保护维权执法、司法峰会火热报名中！

活动基本信息

活动主题：第一届企业反不正当竞争及品牌保护维权执法、司法峰会

活动时间：2018年6月23日 8:30-17:30

活动地点：上海龙之梦大酒店（延安西路1116号）

活动形式：峰会

人数限定：120人

谁应该参加：居民消费品、医药医疗、汽车汽配、TMT、教育、金融、制造、化工等行业的法务职业经理人

参与费用：

LCOUNCIL会员：3000元/人

非会员：6000元/人

价值点

➤ 司法、行政执法“双峰”权威背书：一线官员执法标准和司法裁量的最新权威观点

➤ 最新案例实效建议：华诚律师事务所资深合伙人律师结合反不正当竞争法实施半年后最新案例的可行性建议

➤ 企业一体化应对策略：官员、律师与行业资深法务总监基于不同视角的全方位应对策略

峰会议题

一、 企业广告宣传、价格等行为引发的典型诉讼纠纷及司法审判裁量标准（线上线下渠道）—2地法官

1、广告宣传行为引发的典型纠纷

2、价格行为引发的典型纠纷

3、标签标识引发的典型纠纷

4、有奖销售引发的典型纠纷

5、举证责任分配及证据采信

6、职业打假纠纷案件的诉讼救济路径

二、商业混淆与企业打击假货的品牌保护策略—1位专业律师分享

三、企业应对危机事件及竞争对手商业诋毁行为的策略建议

（PanelDiscussion）—2位律师+1位法官+1位GC

四、新《反不正当竞争法》实施后典型商业贿赂、虚假宣传查处案件分析—2地行政执法官员

五、新《反不正当竞争法》实施后企业商业秘密保护诉讼及非诉保护策略（PanelDiscussion）—2位律师+2位GC

如欲参与峰会，请点击阅读原文报名或通过以下方式与我们取得联系：

Young Yang

分机：021-62705678-1086

邮箱：[e-mail]

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编辑 : Cloe Peggy